Do século 20 para o 21 a arbitragem passou de uma Justiça privada “artesanal” para uma grande indústria com traços oligopolistas. A função de árbitro passou de um bico eventual para juristas renomados a uma profissão rentável cobiçada por estudantes, advogados e juízes. Sofre de baixa publicidade, distorções, parcialidade e conflitos de interesse. A arbitragem tem um encontro marcado com suas contradições.
Procedimentos arbitrais privados feitos a portas fechadas definem o destino de somas bilionárias em disputas societárias, comerciais e financeiras complexas. Interferem na sobrevivência de grandes empresas, direcionam negócios e afetam setores estratégicos. Em jogo está não só dinheiro, mas temas como desenvolvimento econômico e soberania nacional.
Os maiores sinais de saturação do modelo são os questionamentos judiciais. São comuns casos de arbitragens levadas à Justiça, muitas vezes por suspeita de parcialidade. Estudo do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) publicado ano passado concluiu que a uma a cada 12 arbitragens (8,4%) vai parar na Justiça. A judicialização da arbitragem é um problema global.
Críticas e reforma
No tribunal especializado em direito empresarial de Londres (Business and Property Cours) a arbitragem já é o segundo tema com maior volume de processos em trâmite. Foram 126 casos novos registrados no relatório de 2023. A arbitragem corresponde a 25% do movimento da Corte, ultrapassando disputas comerciais e contratuais comuns.
O direito inglês é adotado por 40% das arbitragens internacionais, o que torna seu questionamento um problema global. O assunto se tornou uma preocupação de Estado, e este ano o governo inglês encaminhou para o parlamento um projeto de reforma da Lei de Arbitragem (Arbitration Act, 1996) para proteger o setor.
“Este governo está empenhado em garantir que o Reino Unido seja líder mundial na resolução de litígios. A modernização da antiga lei de arbitragem irá torná-la mais rápida, mais barata e mais eficiente e consolidar a posição do Reino Unido em um setor valioso, que traz 2,5 bilhões de libras para a economia britânica todos os anos”, afirmou o ministro da Justiça do Reino Unido, Lord Ponsonby.
Conflitos de interesses
O principal ponto da reforma do Arbitration Act é garantir a imparcialidade dos árbitros. O texto trata do “dever de revelar”, pelo qual o árbitro fica obrigado a comunicar qualquer indício de conflito de interesses às partes. Trata-se de uma resposta a casos levados à Justiça nos quais há evidências de violação da imparcialidade do árbitro.
A indústria da arbitragem está em alerta desde o caso Halliburton vs Chubb, julgado pela Suprema Corte britânica em 2020. O julgamento foi uma oportunidade para os juízes da Suprema Corte passarem o recado de que as coisas não vão bem. O sistema foi acusado de tendência à parcialidade e ser propenso a distorções.
“Um árbitro é nomeado para atuar por uma ou ambas as partes na arbitragem. É remunerado pelas partes, e muitas vezes é financiado pela parte vencida. A nomeação como árbitro confere um benefício financeiro. Há muitos profissionais cuja subsistência depende da atuação como árbitros. Isso pode dar ao árbitro o interesse em evitar atos que alienem partes em uma arbitragem”, afirmou a decisão da Suprema Corte inglesa (Halliburton vs Chubb).
O que a Suprema Corte britânica reconheceu é que a arbitragem tende a ter problemas pois o árbitro é contratado e remunerado por quem ele julga. Assim, há todo o tipo de incentivo para que os árbitros se associem a um dos lados para tirar vantagem do outro. O que analistas têm cada vez mais percebido é que à medida em que a arbitragem se torna um grande negócio, o objetivo passa a ser fazer dinheiro, não fazer Justiça.
“Na verdade, quando estou representando um cliente em uma arbitragem, o que realmente procuro em um árbitro nomeado pela parte é alguém com a máxima predisposição em relação ao meu cliente, mas com a mínima aparência de parcialidade”, diz trecho citado no caso Halliburton vs Chubb.
Corrupção e fraude
Em 2023, a Alta Corte (High Court) empresarial da Inglaterra e Gales anulou uma arbitragem de US$ 11 bilhões contra o governo da Nigéria em meio a acusações de corrupção e fraude. A corte entendeu que a arbitragem estava flagrantemente mal fundamentada e era juridicamente insustentável, evidenciando que algum problema grave estava acontecendo.
“Os fatos e circunstâncias deste caso proporcionam uma oportunidade para considerar se o processo de arbitragem necessita de mais atenção quando o valor envolvido é tão grande e envolve o poder público. O risco é que a arbitragem como processo se torne menos confiável, menos capaz de encontrar bases jurídicas relevantes e mais vulnerável à fraude. Não basta ter uma corte arbitral com experiência e competência”, diz a sentença de Nigéria vs P&DI.
O resultado espalhou ondas sísmicas pelo mercado e passou o recado de que casos de alta complexidade, envolvendo cifras bilionárias e temas sensíveis, podem ser melhor resolvidos pelo Poder Judiciário. Na Justiça comum, disputas são resolvidas por juízes com estabilidade, remunerados pelo Estado, são amparadas por formalidades, garantias, salvaguardas, recursos, apelações e regras de publicidade e transparência inexistentes na arbitragem.
Não é óbvio que a arbitragem é a forma ideal de solução de qualquer tipo de disputa. Casos complexos de alto valor tendem a mobilizar interesses econômicos poderosos e ameaçar o funcionamento de um sistema mais frágil e vulnerável a interferências externas. O resultado são facilidades e incentivos para casos de oportunismo, manipulação e fraude.
De artesanato a indústria
A arbitragem sempre foi uma atividade “artesanal”, adotada ocasionalmente em disputas comerciais internacionais. Evolvia comumente grupos estrangeiros sem representação local, resolvendo conflitos em tribunais montados pontualmente em nome da praticidade e conveniência. Como árbitro, convidava-se aqui e ali algum jurista renomado para chancelar o resultado.
A situação mudou a partir dos anos 1990. A globalização e expansão dos fluxos comerciais e financeiros internacionais transformaram uma justiça privada de butique em uma grande indústria. A revista Global Arbitration Newscalcula que as dez maiores câmaras arbitrais do mundo movimentam mais de 7.000 processos ao ano.
A International Chamber of Commerce (ICC) somava, em 2020, um total de 948 arbitragens e US$ 51 bilhões em disputa. A China International Economic and Trade Arbitration Commission (Cietac), tinha 3,6 mil arbitragens somando US$ 112 bilhões. No Brasil, a pesquisa Arbitragem em Números chegou a 1,1 mil casos em andamento nas oito principais câmaras arbitrais do país, movimentando R$ 55 bilhões em 2021 e R$ 39 bilhões em 2022.
Harakiri arbitral
No livro “Análise Econômica da função de árbitro”, de Bruno Guandalini, mostra que ao passar da fase artesanal para a industrial, a arbitragem reforçou incentivos que distorcem o resultado dos julgamentos. Um grande caso arbitral pode produzir honorários de milhões de dólares distribuídos entre árbitros e advogados, mobilizando interesses privados, cálculo financeiro e muita racionalidade econômica.
O resultado é a distorção do modelo. O árbitro profissional tende a evitar se indispor com partes que podem gerar mais negócios no futuro, tanto como árbitro como advogado. Dificilmente um árbitro profissional vai negar seguimento a uma causa, considerar o pedido inadmissível, declinar sua competência ou admitir sua suspeição. Isso seria, nos termos do autor, um “Harakiri arbitral”.
“Um árbitro que recusa a função numa grande arbitragem pratica uma espécie de ‘Harakiri arbitral’. Se um árbitro afirmar jurisdição sobre uma determinada disputa, ou considera uma determinada reclamação admissível, cria um emprego para si mesmo. Se fizer isso para toda uma série de disputas, contribuindo para formar certas doutrinas jurídicas, criará toda uma série de empregos”, diz Guandalini.
Reforma e regulação
O fato é que apesar de o mercado de arbitragem aparentemente livre, ele tem elevadas barreiras à entrada, alta concentração e traços oligopolistas. Algumas câmaras e árbitros centralizam a prestação de serviços e se especializam em temas e mercados específicos, como mercado de capitais, contratos comerciais, societários e prestação de serviços. Há barreiras de reputação e precedência, que criam “bolhas” oligopolistas e afastam novos concorrentes.
O fato é que a arbitragem entrou no século 21 com uma regulamentação do século 20. É necessário inovação e mudança paradigmas na forma como se escolhem os árbitros, se organizam as câmaras, se disciplina o mercado, e mais preocupação com temas como transparência, independência, isonomia e equidade.
Será preciso maior regulação. Se um sujeito abre um posto de gasolina ou uma padaria, precisará prestar contas a algum um órgão regulador ou controle de qualidade, como a Agência Nacional de Petróleo (ANP) ou a Vigilância Sanitária. Mas se abrir uma câmara de arbitragem, não precisa prestar contas a ninguém. O fato de a arbitragem ser uma indústria complexa, sensível, multibilionária e totalmente autorregulada não deixa de ser surpreendente.
Também é espantoso que tribunais privados compostos de julgadores indicados pelas partes e remunerados por empreitada sejam responsáveis por disputas complexas e valiosas. Um serviço de larga escala, com fluxos constantes de centenas ou milhares de processos ao ano pode muito bem ser estruturado em torno de profissionais dedicados, contratados e remunerados pelo próprio prestador.
O debate é global e as propostas estão na mesa. A indústria da arbitragem precisa de mudanças drásticas, não de reformas pontuais. O Estado, por sua vez, precisa ficar atento à preservação da soberania e do desenvolvimento nacional. O risco surge quanto a “Justiça privada” estende suas mãos sobre negócios, empresas e setores estratégicos, e tira da cartola soluções mirabolantes para fazer dinheiro.
Por Arthur Pinheiro Machado, especialista em Direito Financeiro.
Fonte: Conjur – 7 de outubro de 2024, 9h20
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Há 15 anos, a China se tornou o maior parceiro comercial do Brasil. Desde então, a relação entre os dois países tem um denominador comum: o advogado Thomas Law, presidente do Instituto Sociocultural Brasil-China (Ibrachina), que já integrou comitivas tanto do governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) quanto do governo de Jair Bolsonaro (PL) em viagens estratégicas à nação asiática.
No momento em que são comemoradas as cinco décadas de relação entre Brasil e China, Law, que tem entre suas especialidades o Direito Internacional e o Direito Comercial, compara em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico as duas culturas jurídicas. Segundo ele, enquanto a China tem tradição em mediação e soluções alternativas de conflitos — ainda que com certa intervenção do Poder Judiciário —, no Brasil há a predominância da litigância.
“(Na China) Há um forte incentivo para resolver conflitos sem recorrer ao litígio, que é visto como um último recurso. A mediação é normalmente a primeira escolha para resolver conflitos, e está integrada ao sistema judicial chinês”, diz o advogado.
“Já o Brasil historicamente possui uma cultura de litigância, mas há um esforço crescente para mudar isso em favor da mediação e conciliação, especialmente com o Novo Código de Processo Civil em 2015 e a Lei de Mediação, até como incentivo para reduzir a sobrecarga do sistema judicial e resolver disputas de forma mais rápida e eficaz.”
Ainda no campo do Direito, o advogado diz que China e Brasil têm em comum o fato de que seus ordenamentos jurídicos estão em evolução. Ele destaca que esse avanço recente culminou no primeiro Código Civil chinês, promulgado em 2020.
Sob a perspectiva econômica, Law observa que a China tem adotado um olhar estratégico para as novas rotas comerciais que podem surgir na América do Sul, como a bioceânica e a amazônica. O reflexo, diz o advogado, pode ser a maior competitividade dos produtos do chamado Sul Global, do qual o Brasil faz parte. A rota amazônica, por exemplo, poderia “reduzir” a distância entre os dois países em sete mil quilômetros.
“Para as entidades chinesas no Brasil, essa rota representa uma oportunidade de integrar ainda mais as cadeias produtivas e ampliar o fluxo de mercadorias com maior agilidade e menor custo”, afirma o advogado, que também atua como consultor da frente parlamentar do BRICS — grupo de países emergentes fundado por Rússia, China, Índia e Brasil. A fala converge com outra percepção de Law, a de que o Sul Global não deve ser excluído das decisões sobre o futuro do planeta.
“Nesse sentido, a ideia é que, cada vez mais, as relações entre os países se aprofundem, especialmente no atual momento do Brasil, de uma neoindustrialização, o que abre novos horizontes e novos investimentos com a China, que é nosso maior parceiro comercial.”
Leia a seguir a entrevista:
ConJur — O que une e o que separa Brasil e China no campo do Direito? Thomas Law — Há muitos aspectos nos quais Brasil e China convergem, uma vez que ambos os países vivem um cenário de sistemas jurídicos em evolução. O Brasil, por exemplo, vem em um processo de transição com a Constituição de 1988, que estabeleceu novos parâmetros para a sociedade civil. Desde então, estamos implementando reformas legais importantes, como o novo Código Civil (2002), reformas no Código de Processo Civil, em 2015, e atualizações na legislação trabalhista, em 2017.
Na China, houve uma evolução significativa do sistema jurídico desde as reformas do final dos anos 1970, quando se iniciou um grande movimento de codificação de suas normas, o que culminou na adoção do primeiro Código Civil, em 2020, que entrou em vigor em 2021. Com o crescimento econômico e a iniciativa Belt and Road, a China tem adaptado seu sistema legal para lidar com questões internacionais de comércio e investimentos. Vale destacar ainda que os dois países têm buscado modernizar seus sistemas jurídicos para lidar com desafios atuais como comércio eletrônico, proteção de dados e crimes cibernéticos.
ConJur — Quais são as principais discussões contemporâneas no Direito chinês? Por exemplo, nos campos do trabalho e de tecnologia… Thomas Law — A consolidação da China como primeira ou segunda potência econômica mundial está transformando o planeta, mas é importante notar que ela ainda se posiciona como país em desenvolvimento. Essa autopercepção como país emergente impacta o trabalho dos profissionais do Direito, sejam advogados ou juristas. O ponto principal é que a China busca o multilateralismo.
O país asiático aposta que o Sul Global, onde está o Brasil, que tem quase cinco vezes o número de habitantes do centro de poder América do Norte/Europa, não pode continuar alijado das decisões do futuro do planeta. Nesse sentido, a ideia é que, cada vez mais, as relações entre os países se aprofundem, especialmente no atual momento do Brasil, de uma neoindustrialização, o que abre novos horizontes e novos investimentos com a China, que é nosso maior parceiro comercial.
ConJur — Pelas leis chinesas, um escritório estrangeiro de advocacia pode atuar lá? Como é feita essa operação? Thomas Law — Na China, como em outros países, há limitações para o estabelecimento de escritórios. Primeiramente, juristas estrangeiros não podem operar o Direito diretamente, como advogados. Isso significa que eles não podem representar clientes em tribunais chineses, redigir documentos legais com validade sob a lei chinesa ou fornecer pareceres legais sobre a interpretação da legislação chinesa.
Mas eles podem fornecer consultoria sobre Direito Internacional e sobre a legislação de seus países de origem, bem como oferecer orientação estratégica para empresas que operam globalmente. Os advogados que desejam trabalhar na China precisam obter uma licença especial para atuar como consultores legais estrangeiros.
ConJur — O novo Código Civil chinês pode facilitar o comércio internacional? Thomas Law — O Código Civil chinês marca um momento único, e representa um marco importante no desenvolvimento do sistema jurídico da China, com implicações profundas para o comércio internacional. Para empresas estrangeiras, há desafios quanto às oportunidades e à demanda por uma adaptação às novas regras, bem como quanto a uma compreensão profunda do ambiente regulatório chinês.
O novo código traz mudanças nos contratos, com a harmonização das regras contratuais; traz maior segurança jurídica no tema do direito de propriedade imobiliária; e é mais rígido na proteção do consumidor e na responsabilidade civil, entre outros exemplos. Com o tempo, o novo código certamente contribuirá para um ambiente de negócios mais dinâmico, facilitando cada vez mais o comércio e a cooperação internacional com a China.
ConJur — E nos âmbitos da arbitragem e do Direito Empresarial, quais as semelhanças e diferenças entre os dois países? Thomas Law — Na China, a arbitragem é administrada principalmente pela Comissão de Arbitragem de Comércio Internacional da China (Cietac), uma das instituições mais antigas e prestigiadas do país. Além disso, a China tende a ter uma maior intervenção estatal na arbitragem, refletindo o papel mais proeminente do Estado no sistema jurídico chinês. Nesse sentido, vale ressaltar o posicionamento do presidente Xi Jinping sobre a cooperação jurídica e o intercâmbio com os BRICS.
Já no Direito Empresarial, os países têm leis e regulamentações que visam a proteger os investidores, sejam eles domésticos ou estrangeiros, com a exigência de formalidades semelhantes para a constituição de empresas (registro, capital social, contrato social, estatuto etc.), e a responsabilidade dos sócios ou acionistas pode ser limitada às suas contribuições para o capital social. Por outro lado, na China, o Direito Empresarial é bastante influenciado pelo Estado e sua interferência na economia. No Brasil, ainda que o Estado tenha um papel relevante na economia, há maior liberdade para a iniciativa privada e uma abordagem relativamente mais aberta para o investimento estrangeiro.
ConJur — O que a China pode ensinar ao Brasil no campo da mediação? Thomas Law — A mediação tem grande tradição na cultura chinesa, que valoriza a harmonia e a resolução pacífica de disputas, o que explica a preferência pela mediação e conciliação. Há um forte incentivo para resolver conflitos sem recorrer ao litígio, que é visto como um último recurso. A mediação é normalmente a primeira escolha para resolver conflitos, e está integrada ao sistema judicial chinês. Já o Brasil historicamente possui uma cultura de litigância, mas há um esforço crescente para mudar isso, em favor da mediação e conciliação, especialmente com o Novo Código de Processo Civil, em 2015, e a Lei de Mediação, até como incentivo para reduzir a sobrecarga do sistema judicial e resolver disputas de forma mais rápida e eficaz.
ConJur — Como a China vê a possibilidade da rota amazônica (que passaria por Amazonas, Equador, Peru e Colômbia), que pode aproximar o mercado chinês e o brasileiro em sete mil quilômetros? Thomas Law — A China enxerga a rota amazônica com grande potencial estratégico. A redução de sete mil quilômetros no transporte entre o Brasil e a China não só tornaria o comércio mais eficiente, mas também fortaleceria as relações econômicas entre os dois países. Para as entidades chinesas no Brasil, essa rota representa uma oportunidade de integrar ainda mais as cadeias produtivas e ampliar o fluxo de mercadorias com maior agilidade e menor custo. A conectividade proporcionada por essa rota é vista como um avanço significativo na logística entre as duas nações.
ConJur — E a rota bioceânica, que seria uma saída pelo Paraguai e pela Argentina, sem passar pelos Andes? Thomas Law — A rota bioceânica é uma alternativa de grande interesse para a China, especialmente por evitar as dificuldades logísticas associadas à travessia dos Andes. Essa rota abriria uma nova porta de acesso para os produtos sul-americanos ao mercado chinês, além de criar novas oportunidades comerciais para todos os países envolvidos. As entidades chinesas consideram que essa rota poderia aumentar a competitividade dos produtos brasileiros e sul-americanos em geral, ao reduzir custos de transporte e tempo de entrega, consolidando ainda mais a presença chinesa na região.
ConJur — O que se fala na China sobre a viabilização dessas duas rotas de acesso? Thomas Law — Há um interesse claro em explorar essas novas vias de acesso como parte da estratégia de diversificação e ampliação das rotas comerciais internacionais. Contudo, a viabilização depende de uma série de fatores, incluindo investimentos em infraestrutura, cooperação multilateral e superação de desafios técnicos e ambientais. A China está atenta a essas questões e acredita que a concretização dessas rotas poderia representar uma evolução significativa nas relações comerciais com os países da América do Sul. A visita do presidente Xi Jinping ao Brasil, agendada para novembro, será um impulso para essa integração da América Latina como um todo, liderada pelo Brasil em suas relações com o Oriente.
Por Alex Tajra, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur, 13 de outubro de 2024, 9h51
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A pesquisa Justiça em Números, realizada anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça e divulgada no último mês de maio, pauta-se nos dados relativos ao ano de 2023. Ela foi apresentada pelo ministro Luís Roberto Barroso na 2ª Sessão Extraordinária do CNJ.
Existem quase 84 milhões de processos pendentes, o que representa um recorde na série histórica e evidencia um nível de litigiosidade jamais visto em qualquer outro país do mundo. Irrecusavelmente, não há estrutura de pessoal, dentre magistrados e auxiliares, administrativa, tecnológica e de instalações prediais que seja capaz de atender a tamanha demanda.
Quanto ao poder público, em face do qual são ajuizados percentualmente boa parte dos processos, as grandes áreas de litigiosidade giram em torno das matérias relativas aos servidores públicos, previdenciário, tributário, trabalhista e saúde. Quanto ao direito privado, as instituições financeiras e as companhias aéreas se destacam como rés.
A Justiça Estadual representa quase 80% dos processos pendentes e 875 mil deles tramitam nos Tribunais Superiores. Importante destacar que, só em 2023 foram iniciados mais de 35 milhões de processos, o que exterioriza um aumento de 9,4% em relação ao ano de 2022.
Ponto de relevância consiste no tempo de duração dos processos. Em média, na Justiça Estadual, ele está em 4 anos e 5 meses. Já, nos Tribunais Superiores, gira em torno de 1 ano e 8 meses. Especialmente quanto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a média de duração de um processo em 1ª instância é de 3 anos e 9 meses, além de 5 meses, em caso de recurso ao tribunal. Já no Tribunal de Justiça de São Paulo, a média de duração de um processo em 1ª instância é de 2 anos e 11 meses, além de também 5 meses, em caso de recurso ao tribunal.
Por fim, o custo do Judiciário brasileiro é de R$ 132,8 bilhões, 1,2% do PIB e quase R$ 700 por habitante, considerando o montante de 212 milhões de brasileiros.
Temos, assim, um país com elevadíssimo grau de litigiosidade, um Poder Judiciário altamente custoso e sobrecarregado e que não atende à celeridade esperada pela sociedade quanto à resolução dos litígios.
Desta forma, embora o alcance da Justiça, via acesso ao Judiciário, seja possível, em verdade, temos um Judiciário de portas fechadas para atender aos anseios sociais de solução dos litígios de forma eficiente, ágil e em tempo razoável.
Como se sabe, justiça que tarda não concretiza justiça. A permanência de um conflito de interesses não pacificado no seio social representa não só um prejuízo à paz, mas também a toda a economia, considerando a provisão de capital que deve permanecer destacada para determinado processo, valor este que poderia ser investido na geração de riqueza caso aquela disputa fosse solucionada em tempo razoável.
Felizmente, no sistema de justiça multiportas brasileiro, é possível alcançar a justiça para além da porta do Judiciário.
Ela é alcançada também através da negociação direta, da mediação, da arbitragem, do dispute board e dos atos praticados em cartórios extrajudiciais. A título de exemplo, atualmente a separação, o divórcio, a partilha de bens, a adjudicação compulsória, a usucapião podem ser realizados via cartório, ou seja, não é necessário que, quanto a eles, se recorra ao Judiciário para o alcance da justiça. Destaque-se que, brevemente, possivelmente até o fim deste ano, o despejo também poderá ser realizado na via extrajudicial.
É ponto pacífico que deve ser reduzido o grau de litigiosidade no país. Para isso, é relevante a criação de cultura de que a composição amigável sempre é a melhor solução para uma disputa. Caso se torne infrutífera via negociação direta, é muito proveitoso que ocorra a busca por um mediador para realizar sessões de mediação. Por fim, em caso de não alcance de êxito, será necessária a propositura de uma ação judicial perante o Judiciário ou a abertura de procedimento de arbitragem.
Ressalte-se que, desde muito, as demandas mais complexas e economicamente relevantes do país já vêm sendo solucionadas na via arbitral. Segundo o estudo “Arbitragem em números”, realizado anualmente pela professora Selma Lemes, em 2022 as discussões envolvendo arbitragem já somavam R$ 55,2 bilhões. Assim, a arbitragem não é só uma cláusula de solução de litígios, mas também é cláusula de desenvolvimento da economia, de modo que muito além do seu cunho jurídico, seu valor está no cunho econômico.
A celeridade representa uma das grandes virtudes da arbitragem, sendo evidenciada pela duração média de um procedimento arbitral em 18,41 meses no ano de 2022, duração 4% mais rápida do que em 2021, segundo o mesmo estudo.
Nem se fale em insegurança fruto de ações anulatórias, pois segundo estudo do CBAr de novembro de 2023, pautando-se no TJSP e nos anos de 2018 a 2022, das 606 sentenças arbitrais advindas da CAM-CCBC, Ciesp/Fiesp, FGV, CCI, Camarb, Amcham e CBMA, apenas 17 foram objeto de anulatórias, sendo apenas 6 julgadas procedentes no todo ou em parte, o que gera uma probabilidade da anulação de apenas 0,99%.
Portanto, ante a crise de litigiosidade e do colapso do Judiciário, é necessária cada vez mais informação e aculturamento à sociedade sobre o uso dos métodos adequados de pacificação de conflitos como ferramenta útil para solução de litígios de forma especializada, célere e segura.
Por Gabriel de Britto Silva, Advogado especializado em direito imobiliário e participante da comissão da arbitragem da OAB-RJ
Fonte: Jota – 10/09/2024.
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O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, defendeu nesta segunda-feira (22/7), durante evento em São Paulo, o uso de inteligência artificial (IA) para auxiliar em novos métodos de resolução de conflitos. Ele citou como exemplo as plataformas de resolução de disputas online (ODRs, na sigla em inglês), que promovem “uma espécie de arbitragem” com ajuda da IA e “o mínimo de participação humana”.
Alexandre destacou que a empresa americana de comércio eletrônico eBay possui uma ferramenta do tipo, para resolver questões consumeristas. Mais de 60 milhões de disputas por ano passam por esse sistema de ODR, com altíssimas taxas de resolução.
De acordo com o magistrado, “seria extremamente salutar” um “meio de controvérsias digital” para resolver casos iguais (que devem ter a mesma decisão) ou que envolvam a aplicação de precedentes vinculantes.
As partes que discordassem do encaminhamento do caso para tal meio poderiam fazer um destaque e apresentar como justificativa um distinguishing, ou seja, uma distinção com relação ao precedente. Caso essa distinção não fosse comprovada, haveria uma multa alta.
Tais ideias foram defendidas pelo ministro durante o Seminário Lide — Justiça, promovido pelo Grupo de Líderes Empresariais (Lide). O painel do qual Alexandre participou teve o nome “Solução de Controvérsias — Mediação e Arbitragem no Brasil”.
Em outro painel no mesmo evento, o constitucionalista e ex-presidente da República Michel Temer disse que “a arbitragem foi uma evolução extraordinária do nosso sistema judiciário, pautada justamente pela ideia do encerramento rápido da litigiosidade”.
Segundo ele, “muitas vezes se postula uma alteração legislativa” em uma lei que, na sua visão, “nunca foi contestada”.
Solução de controvérsias
Durante sua palestra, Alexandre também afirmou que “a primeira grande medida para garantir uma segurança jurídica maior é a mudança de mentalidade de todos, inclusive de quem litiga”.
Em complemento, ele defendeu uma mudança de legislação para ampliar a punição a quem desrespeita precedentes vinculantes ou garantir uma sucumbência maior, de forma a dificultar o acesso aos tribunais superiores.
O magistrado ressaltou que nenhuma Justiça no mundo garante um acesso tão fácil a todas as instâncias quanto a brasileira. Da mesma forma, “não há Suprema Corte com acesso tão fácil quanto a do Brasil”. Esse acesso também é “extremamente rápido”.
O ministro explicou que a Justiça brasileira é “extremamente barata quando comparada a outros países”. De acordo com ele, escritórios contratam seguros para entrar com recursos na Suprema Corte do Reino Unido.
O principal problema, segundo Alexandre, é a “mentalidade litigante” que existe no Brasil. Para ele, uma “maior segurança jurídica depende de todos”.
“A iniciativa privada contribui para a insegurança jurídica”, pontuou o ministro. Isso porque muitas partes — mesmo quando “já sabem que vão perder” — apresentam embargos, agravos e outros instrumentos jurídicos para protelar milhões de processos com precedentes aplicáveis já definidos.
Reclamações e Habeas Corpus são os instrumentos mais utilizados, “em desrespeito aos precedentes”. Além disso, “quando há, eventualmente, uma multa por litigância de má-fé, é um escândalo no Brasil”.
Por fim, o magistrado ainda defendeu o Projeto de Lei 3.293/2021, de autoria da ex-deputada federal Margarete Coelho (PP-PI), para evitar retrocessos na arbitragem.
O texto do PL, segundo Alexandre, propõe uma maior transparência na escolha dos árbitros, na sua rotatividade e nos fundamentos usados em suas decisões, “para que não se coloque em dúvida a arbitragem”.
Também participaram do painel o advogado e árbitro Paulo Nasser, sócio do escritório M Nasser — Advocacia Estratégica; a advogada, árbitra e mediadora Ana Luiza Nery, sócia do Nery Advogados; e o advogado e mediador de disputas empresariais Marcelo Perlman.
José Higídio, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur, 22 de julho de 2024, 17h54
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O crescimento e a maturidade da prática da arbitragem no Brasil, em relação ao cenário internacional, foram destacados na Conferência Latino-americana de Arbitragem (CLA), realizada no Rio de Janeiro, no fim de junho. A 15ª edição do evento reuniu árbitros, advogados e demais membros da comunidade jurídica brasileira e internacional em torno de palestras e discussões sobre o tema.
Em sua palestra, a professora suíça Gabrielle Kaufmann-Kohler, uma das principais árbitras do mundo na atualidade, conhecida por sua contribuição significativa ao desenvolvimento e prática da arbitragem comercial e de investimento, reafirmou o crescimento do Brasil junto à comunidade internacional e a solidez das instituições e relação com o Judiciário.
“Eu tenho observado o cenário de arbitragem internacional há quatro décadas e, durante esse tempo, o uso da arbitragem se expandiu [no Brasil]. Os valores aumentaram também o número de procedimentos. Expandiu-se quantificadamente no sentido também de pessoas, instituições, como o CAM-CCBC, suporte do Judiciário”, afirmou a árbitra, que é presidente honorária do Conselho Internacional para Arbitragem Comercial (ICCA)
Em linha com a observação de Kaufmann-Kohler, os números mostram o aumento da adoção da arbitragem para resolução de conflitos no país, que tem se mostrado cada vez mais eficiente. Foi o que enfatizou Rodrigo Garcia da Fonseca, presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), que organizou o evento.
“A arbitragem com sede no Brasil, com leis brasileiras só tem crescido nos últimos anos. Continuamos com um crescente número de casos. Neste ano, até o momento, temos um movimento de 15% a 20% maior do que no ano passado na mesma época, então isso mostra a confiança do mercado nas atividades de arbitragem”, afirmou.
De acordo com um relatório interno da CAM-CCBC, o valor médio das ações subiu de cerca de 40%, foi de R$ 79,9 milhões em 2022 para R$ 114,3 milhões no ano passado. E a presença de partes internacionais nos procedimentos administrados no Brasil aumentou: as ações em 2023 envolveram pelo menos 17 países, frente a 11 jurisdições envolvidas nos processos um ano antes. China, Portugal e Estados Unidos são os que mais aparecem.
Somado a esse crescimento, o país ganhou posição de destaque – e até exemplar – para outras jurisdições. “O Brasil hoje se tornou uma das maiores jurisdições da América Latina e desperta interesse dos nossos vizinhos, dos Estados Unidos, Europa e todos os demais interessados nessa integração, o que fortalece e traz ganhos para a arbitragem brasileira”, afirmou Rodrigo Garcia da Fonseca, presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC), organizador do evento.
Na interpretação dele, esse cenário reflete a segurança jurídica existente no Brasil para a arbitragem, que por sua vez, serve como um grande atrativo de investimentos, principalmente internacionais.
Especialista em Direito e arbitragem em um ambiente de sanções econômicas internacionais, o advogado Diego Brian Gosis ressaltou que a Lei da Arbitragem (9.307/1996), quando do seu surgimento, já era uma das mais modernas do continente, e mesmo após quase 30 anos, mantém o país como um dos mais seguros juridicamente.
Sócio do escritório de advocacia GST LLP, com sede em Miami, Gosis destacou características da arbitragem brasileira, em comparação com a internacional, que colocam o país em uma posição de destaque para a solução de conflitos – sobretudo quando possuem especificidades econômicas e políticas.
“Eu comecei a fazer arbitragem na Inglaterra e na Argentina antes da Lei brasileira. No momento em que surgiu, a legislação brasileira se tornou a mais moderna da América do Sul”, disse. No caso de disputas comerciais, ele enfatizou que um diferencial adotado no Brasil é a conversão do real a uma taxa fixa para outras moedas (como dólar e euro, mais usadas), mitigando a flutuação cambial, o que é relevante quando os litígios envolvem partes em diferentes países.
Já o advogado e jurista francês Yves Derain, sócio fundador do escritório Derains & Gharavi que, para além da comparação, ressaltou o caráter positivo da troca constante entre as práticas da comunidade de árbitros brasileiros e latino-americanos com pares da Europa.
“O Brasil possui grandes árbitros no cenário não apenas do continente, mas do mundo todo. Mais do que comparar as práticas, o que devemos levantar é como podemos contribuir. As diferenças sempre irão existir, pois são cenários políticos e econômicos diferentes”, concluiu Derain.
Por ESTÚDIO JOTA – Brasília
Fonte: Jota – 01/07/2024 10:00
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No mundo dos negócios, os conflitos são inevitáveis. Divergências de opiniões, mal-entendidos e disputas por recursos podem surgir a qualquer momento, impactando negativamente a produtividade, a colaboração e o sucesso das empresas.
Portanto, buscar soluções eficazes para a resolução de problemas empresariais é fundamental para a saúde e o crescimento organizacional. Nesse sentido, a mediação e a arbitragem surgem como ferramentas valiosas para empresas que buscam alternativas para resolver situações do dia a dia corporativo.
Por meio de métodos consensuais e estruturados, ambas as abordagens permitem que as partes envolvidas alcancem soluções satisfatórias, preservando relacionamentos e impulsionando o negócio. Continue a leitura deste texto e saiba mais sobre a mediação e a arbitragem.
Mediação e arbitragem de conflito: o que é e quais as diferenças?
Embora tenham o mesmo objetivo – resolver conflitos de forma consensual -, a mediação e a arbitragem possuem características distintas:
Mediação: processo neutro e voluntário, no qual um mediador imparcial auxilia as partes a dialogarem, identificarem seus interesses e chegarem a um acordo. O mediador não possui poder de decisão, mas atua como facilitador da comunicação e da construção de consensos.
Arbitragem: similar à mediação, porém com a presença de um árbitro, figura que tem o poder de dar uma decisão final para as partes
Quais são os benefícios da mediação para empresas em conflito?
A mediação é uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos em diversos setores do âmbito empresarial. Entre os principais benefícios, podemos destacar:
Economia de tempo e recursos
Permite às empresas resolverem os seus conflitos em um tempo menor do que na via judicial, reduzindo custos com advogados, taxas judiciais e outros dispêndios.
Preservação de relacionamentos
Promove o diálogo e a compreensão entre as partes, contribuindo para a manutenção saudável de relacionamentos comerciais e profissionais. Isso é especialmente importante para organizações que possuem parcerias de longo prazo ou que dependem da colaboração entre diferentes setores.
Flexibilidade
Oferece a liberdade de definir as regras do processo e de buscar soluções criativas e personalizadas aos seus conflitos, o que nem sempre é possível na esfera judicial.
Confidencialidade
As sessões de mediação são confidenciais, garantindo a segurança de que as informações e discussões não serão divulgadas publicamente. Assim, há proteção da reputação das empresas, facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
Taxas de sucesso elevadas
Resulta em acordos pertinentes, o que beneficia todos os envolvidos.
Manutenção da imagem e credibilidade da empresa
A resolução consensual de conflitos através da mediação demonstra a maturidade e o compromisso corporativo com a ética e a busca por soluções justas, reforçando sua imagem no mercado.
Principais benefícios da arbitragem para companhias em conflito
A arbitragem também oferece diversas vantagens para empresas que buscam resolver seus conflitos de forma eficiente e definitiva:
Agilidade
A arbitragem é um processo com prazos predefinidos e decisões apresentadas em um curto espaço de tempo, permitindo que os negócios retomem suas atividades com rapidez e minimizem os impactos negativos do conflito.
Segurança jurídica
A decisão arbitral serve como uma ligação para as partes, propiciando segurança jurídica e evitando a duração por longos períodos do conflito em longas disputas judiciais.
Imparcialidade
O árbitro é um profissional imparcial e especializado na área, o que garante a qualidade e a justiça da decisão arbitral.
Flexibilidade
As partes podem definir as regras do processo arbitral, incluindo a escolha do árbitro, o local da arbitragem e o idioma a ser utilizado.
Confidencialidade
As sessões arbitrais são confidenciais, protegendo a reputação das empresas e facilitando a busca por soluções honestas e transparentes.
Dicas para empresas implementarem mediação e arbitragem como práticas de resolução de conflitos
Para que a mediação e a arbitragem sejam eficazes na resolução de conflitos, algumas medidas podem ser tomadas:
Identifique os tipos de conflitos que a sua empresa enfrenta com mais frequência e determine quais podem ser resolvidos no assunto;
Desenvolva políticas internas que incentivem a mediação e detalhem os procedimentos a serem seguidos quando surgirem conflitos;
Inclua cláusulas em contratos com parceiros, fornecedores e clientes, estabelecendo essas formas de resolução como primeiro recurso;
Promova treinamentos para a sua equipe sobre vantagens e procedimentos da mediação e arbitragem, garantindo que todos estejam cientes dessas práticas;
Monitore e avalie regularmente os resultados dos processos para identificar áreas de melhoria e garantir eficácia contínua;
Utilize plataformas e ferramentas tecnológicas que facilitem a rotina de mediação e arbitragem, tornando-a mais acessível e eficiente.
Fonte: Legale – 21/06/2024.
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A convenção de arbitragem, que dispara a resolução de disputas no juízo arbitral, pode assumir duas formas: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira, inserida nos contratos, estabelece a arbitragem como meio de resolução de eventuais litígios antes mesmo de sua ocorrência. Já a segunda, surge como alternativa para lidar com litígios já existentes.
Nesse contexto, merece especial atenção a chamada “cláusula da meia-noite”, uma designação metafórica para cláusulas de arbitragem inseridas apressadamente e sem reflexão das suas consequências. A convenção arbitral, quando negligenciada ou mal formulada, podem levar a interpretações conflitantes e desafios jurídicos, comprometendo a utilidade da arbitragem. Portanto, é indispensável ter em mente alguns elementos considerados essenciais, recomendáveis e prejudiciais à redação do pacto arbitral.
Os elementos essenciais de uma convenção de arbitragem representam o básico para a eficácia do processo arbitral. Primeiro, a escolha do tipo de arbitragem é crucial, devendo-se optar entre a arbitragem institucional, administrada por organizações especializadas com regulamentos pré-estabelecidos, ou a arbitragem “ad hoc”, onde as partes possuem maior liberdade para definir procedimentos e regras, mas com menos suporte estrutural.
A indicação de árbitros é outro ponto essencial, devendo a convenção estabelecer se a decisão será tomada por um único árbitro ou por um painel arbitral. A forma como estes árbitros são selecionados impacta diretamente na percepção de independência e imparcialidade.
O direito aplicável é outro elemento fundamental. É importante definir a legislação que será utilizada para interpretar o contrato em disputa (“lex causae”) e para reger a arbitragem (“lex arbitri”).
Por último, a sede da arbitragem delimita geograficamente onde a arbitragem será realizada. Este elemento pode ter sérias implicações, como a execução da sentença arbitral e as possíveis medidas de interferência do judiciário. A seleção da sede, portanto, deve considerar tanto aspectos práticos (por exemplo, estruturas físicas para reuniões, locomoção etc.) quanto implicações legais.
Não menos importante, opcionalmente, certos elementos recomendáveis podem ajudar na funcionalidade do procedimento arbitral. Dentre eles, em primeiro lugar: a definição do âmbito objetivo da arbitragem deve ser abrangente. Uma abordagem ampla evita especificações excessivamente restritivas, que podem se limitar a um conjunto muito específico de disputas, potencialmente deixando de fora questões relevantes que poderiam surgir posteriormente.
Recomenda-se também a utilização de cláusulas modelo de instituições reconhecidas, que são desenvolvidas por instituições experientes e refletem as melhores práticas na área, oferecendo um equilíbrio entre as necessidades das partes e a eficácia do processo de arbitragem. Além disso, ao optar por uma arbitragem institucional, é aconselhável adotar a cláusula padrão daquela instituição escolhida.
Finalmente, a inclusão de disposições para tutela de urgência é altamente recomendável. Neste ponto pode-se incluir a figura do “árbitro de emergência”, que pode atuar rapidamente em situações que requerem medidas cautelares ou urgentes antes da instauração do procedimento arbitral. Ou, de outro lado, pode-se definir que as medidas urgentes pré-arbitrais serão requeridas ao judiciário em determinado foro.
Entretanto, a convenção de arbitragem pode ter sua funcionalidade comprometida quando da presença de determinados elementos prejudiciais. Uma linguagem ambígua nas cláusulas e compromissos é um desses elementos. O uso de termos vagos ou contraditórios, como a indecisão entre “podem” e “devem”, leva a interpretações divergentes. Essa ambiguidade resulta frequentemente em litígios adicionais sobre a validade ou o escopo da própria cláusula de arbitragem, ao invés de resolver o litígio principal. A clareza e a precisão na redação são fundamentais para evitar disputas sobre a interpretação da convenção.
Outro elemento potencialmente prejudicial é a inclusão de uma cláusula escalonada sem prazos definidos e sem regras claras para o procedimento prévio. Cláusulas escalonadas, que preveem etapas sucessivas de resolução de disputas (como negociação ou mediação antes da arbitragem), são úteis. No entanto, sem prazos específicos e regras bem definidas para cada etapa, podem surgir atrasos, incertezas, ou mesmo ineficácia, comprometendo o procedimento.
Adicionalmente, conflitos entre as leis aplicáveis e a sede da arbitragem representam uma fonte significativa de complicações. Quando a lei da sede e a lei aplicável ao contrato são divergentes, podem surgir complexidades legais e desafios na interpretação e na aplicação da convenção de arbitragem. Não é que seja de todo prejudicial a escolha diversa (dependerá do caso concreto), mas deve-se fazê-la extremamente cuidadosa.
Por Davi Ferreira Avelino Santana, graduando em Direito na Universidade Católica do Salvador com intercâmbio na Universidade do Porto e extensão na Pontificia Università Lateranense di Roma.
Fonte: Migalhas, domingo, 26 de maio de 2024
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Não é forçoso rememorar que a reforma tributária (Emenda Constitucional 132/2023) aprovada pretende simplificar o sistema tributário brasileiro, desburocratizando a arrecadação, a aplicação e o entendimento da legislação tributária, que é alvo de infinitas discussões entre os profissionais que atuam na área, tendo em vista o elevado número de normas e exigência no cumprimento de obrigações tributárias acessórias por parte do contribuinte.
Nesse contexto, o Código de Processo Civil, que também visa reduzir e simplificar a resolução de litígios, traz previsões acerca do sistema multiportas, que consiste em um modelo adequado para solução de conflitos, prevendo a possibilidade de diversas formas de resolução dos litígios, como a conciliação, a mediação e a arbitragem (esta, uma heterocomposição), tendo como principal objetivo mitigar os efeitos do acervo exacerbado do Poder Judiciário, bem como promover a resolução mais célere entre as partes.
Ancorada no sistema multiportas do Código de Processo Civil, foi publicada a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), dispondo sobre os preceitos gerais aplicáveis a diversas áreas do Direito, incluindo a tributária, e trazendo a possibilidade de utilização da mediação para tratar de direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação, exigindo, quanto ao direito indisponível, a atuação do Ministério Público para acompanhamento do caso (artigo 3º, § 2º, Lei 13.140/2015 [1]).
Projetos de lei complementar e a audiência pública da CTI
Por essa razão, tramita no Senado dois projetos de lei complementar (PLP 124/2022 e PLP 125/2022) que preveem, expressamente, não só o uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, mas a utilização dos mecanismos de resolução de conflitos como princípio norteador do contencioso tributário brasileiro (artigo 4º, II, PLC 125/2022) [2].
A mediação, que pode ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente, consiste em um método de solução de conflitos que visa a recuperação de receitas não recolhidas espontaneamente pelos contribuintes devedores ou ao reconhecimento de desoneração total ou parcial da dívida.
Apesar dos supracitados projetos de lei ainda não terem sido aprovados pelo Congresso Nacional, é importante salientar que, no último dia 20/2/2024, em audiência pública da Comissão Temporária Interna (CTI) destinada a discutir os projetos que modernizam os processos tributários, os especialistas participantes destacaram a importância da adoção de mecanismos alternativos para a solução pacífica de conflitos entre o Fisco e os contribuintes, sobretudo no que tange a utilização da mediação, que vem se mostrado como medida alternativa e eficaz para promover a desjudicialização, a efetiva arrecadação pelo Fisco e a redução do estoque de processos tributários.
Nos termos das discussões abordadas pelo advogado Gustavo Brigagão, durante a audiência pública da CTI, a introdução na legislação processual tributária dos meios alternativos de resolução de conflitos busca, não só aproximar a relação entre o contribuinte e o Fisco, mas quebrar o paradigma de que o interesse público arrecadatório exista de forma sobreposta ao interesse do contribuinte, considerando que é o próprio Fisco o maior interessado em promover as soluções alternativas de solução de conflitos que geram efetiva arrecadação.
Referência
Por essa razão, como referência eficaz acerca da utilização da mediação na solução dos litígios, cita-se o município de Porto Alegre [3], que foi a primeira capital do Brasil a instaurar o projeto de mediação na área tributária (PL 033/21), por meio do qual discute-se sobre a qualificação de fatos, interpretação das normas tributárias, cumprimento de obrigações e deveres tributários.
Segundo dados divulgados pela Receita Municipal de Porto Alegre, desde a instauração do projeto, ainda na fase da cobrança administrativa foram realizadas mediações com valor discutido de R$ 152 milhões. Já na fase judicial, a Procuradoria do Município realizou acordos que envolveram valores de R$ 80 milhões. Ou seja, o resultado favorável do projeto instaurado na capital gaúcha deve servir de modelo a seguir em todo o território nacional.
Nesse contexto, os PLPs em tramitação acerca do tema delegam ao ministro da Economia e à AGU a competência para regulamentar os atos nos quais a mediação pode ser utilizada, ressaltando-se, desde já que é de extrema importância que o Poder Legislativo traga hipóteses taxativas acerca das matérias que poderão ser objeto de mediação, para que não haja discricionaridade do Poder Executivo para delimitar quais as hipóteses podem ser objeto de mediação.
Por fim, vale salientar que diversos países já adotam a mediação como meio alternativo de resolução de conflitos, a fim de reduzir o acervo processual, como a Alemanha, Austrália, Estados Unidos e Portugal [4]. Resta agora, ao Brasil, por meio da reforma tributária, regulamentar, incentivar e promover a adoção dessa medida, que é tão eficaz tanto para o Estado, quanto para os contribuintes.
[1] Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[2] Art. 4° As administrações tributárias submetem-se, além dos princípios gerais que regem a administração pública, aos critérios de:
II – redução da litigiosidade, inclusive pelo uso preferencial de formas alternativas de resolução de conflitos, nos termos da Lei;
[4] Fonte: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO)
Por Ana Claudia Borges de Oliveira, conselheira titular da 2ª Seção do Carf, presidente da Aconcarf, especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas (IDP), mestre em Direito Tributário (IBDT), pesquisadora dos grupos Mulheres, Tributação e Políticas Públicas (USP), Tributação sobre Operações Envolvendo Criptoativos (USP), Observatório da Macrolitigância Fiscal (IDP) e Tributação do Agronegócio no Brasil e no Direito Comparado (IBDT) e professora convidada de Direito Tributário na UnB, PUC-SP e IBDT. E Clara Barbosa, advogada tributarista com atuação em Contencioso Judicial e Administrativo, pós-graduada em Direito Tributário e Contabilidade Tributária pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT) e graduanda em Ciências Contábeis pela Fipecafi e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT Jovem.
Fonte: Conjur, 16 de abril de 2024, 21h36
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A arbitragem já é uma realidade em contratos com a administração pública. Um levantamento recente da Advocacia-Geral da União revelou que a resolução de conflitos por arbitragem já rendeu R$ 222,5 bilhões para a União, entre ganhos e prejuízos evitados. À medida em que o número de processos cresce, é preciso reforçar a segurança jurídica em contratos envolvendo o poder público. Especialistas sugerem, entre outros pontos, que a cláusula compromissória defina claramente as matérias que podem ser submetidas ao tribunal arbitral.
Dos 36 processos de arbitragem abertos desde 2006, 18 já foram julgados e a AGU só perdeu um. “É importante incluir alguns cuidados na cláusula compromissória de contratos com a administração pública para evitar divergências sobre as matérias arbitráveis”, afirma Mozar Carvalho, fundador da Carvalho de Machado Advocacia.
Algumas recomendações são: definir claramente as matérias que podem ser submetidas à arbitragem; estabelecer o número de árbitros e o procedimento de sua escolha; determinar o local da arbitragem e a lei aplicável; garantir a possibilidade de recurso contra a decisão arbitral, se previsto em lei; e especificar as regras de confidencialidade e sigilo do processo arbitral.
Vale lembrar que a arbitragem é um mecanismo extrajudicial de solução de conflitos empresariais que, por ser menos burocrático, permite mais agilidade do que o processo se corresse no Poder Judiciário. Na arbitragem, as partes em disputa concordam em submeter a controvérsia a um árbitro ou tribunal privado, que ao final do processo vai decidir quem tem razão.
Se a arbitragem na administração pública é cada vez mais comum, há alguns anos a situação era o oposto. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307) é de 1996. Foi somente em 2001 que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da lei. Após a decisão do STF, a iniciativa privada começou a adotar a arbitragem rapidamente. No setor público, no entanto, o mecanismo demorou a engrenar devido a dúvidas sobre a legalidade da arbitragem no direito público.
A situação mudou a partir de 2015, com a aprovação da Lei 13.129, que modificou a legislação de 1996 para permitir expressamente o uso da arbitragem em contratos com o poder público. “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, diz trecho da lei.
“Para prevenir maiores problemas, sugere-se que a cláusula compromissória em contratos com a administração pública, além de cheia, seja ao mesmo tempo genérica, englobando a já clássica e sempre funcional expressão ‘todos os litígios decorrentes ou relacionados com o contrato’; mas também concreta, abordando hipóteses específicas, embora não excludentes, de situações que as partes enxergam como potencialmente arbitráveis”, afirma Brahim Bittar, sócio do Fonseca Brasil Advogados.
No caso mais recente de arbitragem envolvendo o poder público, a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) venceu uma disputa contra a Transnorte Energia S.A., que pedia um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para construção do Linhão de Tucuruí, que vai finalmente conectar o Roraima ao Sistema Interligado Nacional. A decisão do tribunal arbitral evitou um aumento de R$ 13 bilhões no valor a ser pago à empresa ao longo do contrato, o que resultaria num encarecimento da conta de luz dos brasileiros.
Enfrentando controvérsias
O aumento da participação da arbitragem em contratos com o poder público não é livre de controvérsias. Para evitar questionamentos sobre se determinadas matérias são arbitráveis, alguns especialistas sugerem que o poder público detalhe no contrato os conceitos de atos de império e de atos de gestão.
Os atos de império são aqueles impostos coercitivamente pela administração pública ao particular, como os atos praticados no uso do poder de polícia. Já os atos de gestão são praticados sem que a administração utilize sua supremacia sobre os particulares, como contratos de locação de imóveis por órgãos públicos.
“Essa distinção é relevante porque tem relação direta com a arbitrabilidade objetiva, isto é, com as matérias ou litígios que podem ou não ser submetidos à jurisdição arbitral. O ato de império, relacionado que está ao exercício de um poder estatal em sentido estrito, de cunho político; é indisponível e, portanto, está fora do alcance da arbitragem. O ato de gestão, por sua vez, tem um caráter instrumental e se relaciona mais com a forma mediante a qual a administração pública busca realizar os seus interesses, sendo, nessa medida, disponível e, por isso, arbitrável”, explica o advogado Brahim Bittar.
A nova lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) diz que podem ser submetidas à arbitragem as “controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações”.
“Outras matérias podem ser arbitráveis em contratos com a administração pública, como a interpretação e aplicação do contrato; a responsabilidade civil por danos causados pela administração; a resolução de conflitos entre as partes; a aplicação de penalidades contratuais; e a restituição de valores pagos indevidamente”, diz o advogado Mozar Carvalho.
A presença de uma cláusula de arbitragem não prevê que o contrato não poderá, de forma alguma, ser discutido no Judiciário. O mesmo contrato de concessão pode ensejar, ao mesmo tempo, um procedimento arbitral e uma ação civil pública (nos casos de controvérsias envolvendo direitos indisponíveis).
“Até porque o Ministério Público não está vinculado à cláusula compromissória firmada pelas partes. No entanto, eventual proposição de ação civil pública sobre o contrato administrativo em questão não proíbe as partes signatárias de ingressarem com a arbitragem para discussão dos direitos patrimoniais disponíveis envolvidos”, esclarece Maúra Guerra Polidoro, membro da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.
Esse é um dos pontos que gera controvérsias e dúvidas sobre a arbitragem em contratos públicos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que, nestes casos, a decisão a ser tomada na ação civil pública tem caráter prévio e prejudicial a uma decisão que venha a ser tomada no juízo arbitral acerca de eventual rescisão do contrato e reversão dos bens.
Na ação por improbidade administrativa, o Ministério Público de São Paulo pediu à Justiça a anulação do contrato firmado entre o município de Paulínia (SP) e a empresa Estúdios Paulínia para operação, manutenção e conservação do Museu do Cinema. A decisão do STJ, monocrática, foi tomada pelo ministro Mauro Campbell, em maio de 2021, no REsp 1855013-SP.
Advogados especialistas em arbitragem alegam que a decisão gera insegurança jurídica. “No cenário criado por essa posição, sempre que houvesse cláusula arbitral em um contrato público bastaria o simples ajuizamento de uma ação de improbidade para afastar a eficácia do dispositivo de arbitragem. Então se impediria que o meio arbitral pudesse ser utilizado para a solução de conflitos envolvendo a administração, o que é absurdo”, afirma Maúra Guerra Polidoro, membro da banca que representa a empresa Estúdios Paulínia nesta ação.
“Além disso, ainda que o contrato de concessão venha a ser declarado nulo no julgamento da ação civil pública proposta, essa nulidade não implica a necessária invalidade da cláusula arbitral”, completa a advogada..
Outra crítica é que a decisão estabeleceria prioridade à ação civil pública, o que acabaria por negligenciar a arbitragem. “O precedente causa insegurança e reclama ajustes. Ora, pouco importa se judicial ou arbitral: o processo individual tem elementos distintos da ação coletiva, não havendo primazia ou preponderância”, avalia o advogado Bittar.
Na visão dele, estabelecer uma “ordem de preferência” acabaria prejudicando a matriz de riscos e custos que as partes previram ao desenhar o contrato, o que também comprometeria a visão do Estado como agente econômico que pode querer prevenir e solucionar conflitos por meio da arbitragem.
Fonte: ESTÚDIO JOTA – Brasília – 26/03/2024 12:04.
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Mediação, arbitragem, conciliação e negociação são diferentes métodos de resolução de disputas, cada um com suas características distintas:
Negociação:
– Definição: Negociação é um processo no qual as partes envolvidas em uma disputa tentam chegar a um acordo mutuamente aceitável, geralmente através de comunicação direta.
– Características: As partes envolvidas têm controle total sobre o processo e o resultado final. Não há a necessidade de um terceiro neutro para facilitar a negociação, embora isso possa ocorrer em algumas situações.
Mediação:
– Definição: A mediação é um processo em que um terceiro neutro, o mediador, ajuda as partes em conflito a chegarem a um acordo.
– Características: O mediador não tem autoridade para impor uma solução; em vez disso, ele atua como um facilitador, ajudando as partes a comunicarem suas preocupações e interesses. O objetivo da mediação é alcançar um acordo mutuamente aceitável.
Conciliação:
– Definição: Similar à mediação, a conciliação também envolve um terceiro neutro, o conciliador, que facilita a resolução de disputas entre as partes.
– Características: No entanto, ao contrário da mediação, o conciliador pode sugerir soluções para o conflito. O conciliador tem um papel mais ativo na proposição de soluções, embora ainda dependa do consentimento das partes.
Arbitragem:
– Definição: A arbitragem é um processo em que as partes envolvidas em uma disputa submetem sua controvérsia a um terceiro neutro, o árbitro, que tem autoridade para tomar uma decisão vinculativa.
– Características: Ao contrário da mediação e da conciliação, onde as partes têm controle sobre o resultado, na arbitragem, o árbitro toma uma decisão final que é obrigatória para ambas as partes. A arbitragem é muitas vezes usada como uma alternativa ao litígio, oferecendo uma resolução mais rápida e menos formal do que um processo judicial.
Em resumo, enquanto a negociação, mediação e conciliação são processos nos quais as partes envolvidas têm um papel ativo na busca de uma solução, a arbitragem envolve a submissão da disputa a um terceiro neutro que toma uma decisão vinculativa. Cada método tem suas próprias vantagens e é escolhido com base na natureza do conflito e nas preferências das partes envolvidas.
Fonte: Juristas, 23/03/2024 às 11:05
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